사건번호 : 서울고법 2022누56601,  선고일자 : 2023-12-21

2022누56601 판결의 주요 부분을 발췌하여 작성하오니,

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◈ 서울고등법원 2023.12.21. 선고 2022누56601 판결 [부당해고구제재심판정취소] ◈
    
   * 서울고등법원 제7행정부 판결
   * 사 건 : 2022누56601 부당해고구제재심판정취소
   * 원고, 피항소인 : 주식회사 A
   * 피고, 항소인 : 중앙노동위원회위원장
   * 피고보조참가인 : B
   * 제1심판결 : 서울행정법원 2022.7.8. 선고 2020구합70229 판결
   * 변론종결 : 2023.07.13.
   * 판결선고 : 2023.12.21.
    
   【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다.
   2. 원고의 청구를 기각한다.
   3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.
    
   【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
   중앙노동위원회가 2020.5.28. 원고와 피고보조참가인 사이의 C 부당해고 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
   2. 항소취지
   주문과 같다.
    
   【이 유】 1.  재심판정의 경위
    
   가. 원고는 2011.10.31. 설립되어 자동차대여업 등을 영위하는 법인이다. D 주식회사(이하 ‘D’ 또는 ‘D’라고 한다)는 2011.1.28. 설립되어 소프트웨어 개발업 등을 영위하는 법인이다. E 주식회사(이하 ‘E’이라고 한다)는 2017.6.29. 설립되어 인력공급업 등을 영위하는 법인이다.
   나. 원고는 D를 100% 자회사로 인수하고 2018.10.8. F 서비스를 개시하였다. F서비스는 자동차대여사업자인 원고가 D가 개발하여 운영하는 모바일 애플리케이션(이하 ‘F 앱’이라고 한다)을 기반으로 하여 F 앱을 스마트폰에 설치하고 가입한 회원(이하 ‘이용자’라고 한다)에게 원고가 소유하는 11인승 승합차(이하 ‘F 차량’이라고 한다)를 대여하고 이용자에게 운전용역을 제공할 운전기사를 알선해 주는 ‘기사 알선 포함 차량 대여서비스’이다.
   다. 원고가 이용자에게 임대한 차량을 운전하는 업무를 수행하는 운전기사(이하 ‘F 드라이버’라고 한다)는 파견회사로부터 파견받은 운전기사(이하 ‘파견 드라이버’라고 한다)와 E과 같은 협력업체와 ‘드라이버 프리랜서 계약’을 체결하고 운전업무를 수행하는 운전기사(이하 ‘프리랜서 드라이버’라고 한다)로 나누어진다.
   라. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 2019.5.23. E과 ‘드라이버 프리랜서 계약’을 체결하고 프리랜서 드라이버로서 원고가 이용자에게 임대한 차량을 운전하는 업무를 하였다.
   마. E은 2019.7.12. F 드라이버들의 카카오톡 단체 대화방에 다음과 같이 2019.7.15.자로 인원 감축을 한다는 내용의 메시지를 게시하여 공지하였다(이하 ‘이 사건 인원 감축 통보’라고 한다). 위 메시지에 기재된 ‘향후 배차될 F 드라이버 22명의 명단’에 참가인은 포함되어 있지 않다. <다음 생략>
   바. 참가인은 2019.10.7. 서울지방노동위원회에 이 사건 인원 감축 통보가 부당해고에 해당한다고 주장하면서 D를 상대로 부당해고 구제신청을 하였다(이하 ‘이 사건 구제신청’이라고 한다). 참가인은 2019.10.10. 당사자변경신청을 통해 E을 피신청인으로 추가하였다가 2019.11.26. 당사자변경신청을 통해 피신청인을 D만으로 변경하였고, 2019.12.3. 재차 당사자변경신청을 통해 원고와 E을 피신청인으로 추가하였다. 서울지방노동위원회는 2019.12.26. 참가인은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 구제신청을 각하하였다.
   사. 참가인은 이에 불복하여 2020.2.6. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2020.5.28. ‘참가인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당하고, D와 E은 참가인의 사용자에 해당하지 않으나, 원고는 참가인을 실질적인 지휘·감독한 사용자에 해당하며, 이 사건 인원 감축 통보는 해고에 해당하고 근로기준법 제27조에서 정한 서면통지의무를 위반하였으므로 부당해고에 해당한다.’는 이유로 이 사건 구제신청 중 원고를 상대로 한 부분은 인용하고(원고의 2019.7.15. 해고는 부당해고임을 인정하고, 원고는 재심판정서를 송달받은 날부터 30일 이내에 참가인이 해고기간에 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라는 내용), D 및 E을 상대로 한 부분은 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다).
   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 7, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제1, 2, 30, 32, 49, 54, 55, 70, 79, 80, 93, 148, 165호증, 변론 전체의 취지
 
   2) 참가인이 근로기준법상 근로자인지 여부
   가) 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
   나) 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 참가인은 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보아야 한다.

   (1) 참가인이 업무 내용을 스스로 정하였는지
   (가) 참가인은 운행시간동안 임의의 장소에서 대기하지 못하고 F 앱이 안내하는 대기장소에서 대기하다가 이용자가 배차되면 15초 이내에 배차수락한 후 이용자 탑승지로 이동하여 이용자를 탑승시키고 F 앱 로직에 의하여 결정되는 운행경로에 따라 목적지까지 운행하는 운전 업무를 수행하였다.
   (나) 참가인은 이용자가 탑승한 후 각 서비스 단계에서 제공해야 하는 필수 서비스 멘트가 있었고, 필수 서비스 멘트 외에는 이용자에게 대화를 시도해서는 안 되었다. 참가인은 이용자가 탑승한 후 3~5분 무렵에 이용자에게 차내 온도 및 라디오 음량이 적절한지 확인하고, 목적지에 도착하기 3분 전에는 곧 목적지에 도착한다는 안내와 함께 소지품 확인을 1차 안내하며, 목적지에 도착한 후에는 이용자에게 목적지를 확인한 후 실내등을 켜고 두고 내리는 소지품이 없는지 다시 확인하도록 2차 안내를 한 후에 승합차 자동문을 작동시켜 이용자의 하차를 돕도록 요구받았다. 참가인은 이용자의 하차 후 자동문을 닫고 바로 요금정산을 진행한 후 30초 동안 휴식한 후 영업을 재개하였다.
   (다) 참가인은 운행 시간 도중에 F 서비스 이용자 이외의 다른 승객을 유치하거나 F 앱을 통해 배정된 이용자 외 다른 사람을 승차시킬 수 없었다.
   (라) 이와 같이 참가인의 업무 내용은 기본적으로 F 서비스 운영자가 F 앱 등을 통하여 만들어 놓은 틀 안에서 정해졌고, 참가인이 그러한 틀을 벗어나 자신의 업무 내용을 스스로 정할 수 있는 부분은 없었다.

   (2) 참가인이 노무 제공 과정에서 상당한 지휘·감독을 받았는지
   (가) 참가인과 같은 프리랜서 드라이버를 위한 취업규칙이나 복무규정이 따로 마련되어 있지 않았지만 D는 F 서비스를 균질화하고 표준화하기 위하여 협력업체들에게 각종 교육자료, F 기본 업무매뉴얼, 근무규정을 제공·배포하였다.
   (나) D가 제작한 교육자료, F 드라이버 운영가이드라인은 프리랜서 드라이버의 노무 제공을 규율하는 일종의 지침이 되어 협력업체는 이에 따라 프리랜서드라이버에 대한 교육을 실시하였다. 위 교육자료와 가이드라인 내용 중에는 F 앱 사용 방법, 주행 전 체크리스트, 운행 중 특수 상황별 대처 방법 등 계약상 본연의 업무인 운전용역을 원활하게 수행하기 위하여 숙지하여야 하는 내용뿐만 아니라 운행 전 차량 외부 세차 상태, 백미러, 범퍼, 손잡이, 타이어, 전조등 등의 파손 여부 확인 및 주유와 요소수 보충 등 차량 관리에 관한 내용도 포함되어 있고, 운전용역 제공 각 단계별로 해야 할 것과 하지 말아야 할 것을 직접적이고 구체적으로 지시하고 있다.
   (다) 참가인과 같은 프리랜서 드라이버는 차량 내에서 분실물을 발견할 경우 사전에 제공된 양식에 맞추어 보고하도록 지시받았다. 프리랜서 드라이버는 세차, 요소수 보충은 원고에게 우선적으로 보고하고 지침에 따라 F 앱을 ‘휴식 중’으로 설정한 이후에 요소수는 개인카드로, 주유는 사전에 제공된 주유카드로 결제하여야 했다. 프리랜서 드라이버는 출근 직후에 배차 받은 차량의 엔진오일 교환을 요청받기도 하였는데, 원고는 엔진오일 교환을 위해 방문할 정비소를 구체적으로 지정하였다.
   (라) 프리랜서 드라이버의 운행 내역은 모두 F 앱을 통하여 자동으로 기록되고 서버를 통해 관리되었으며, 실제로 D는 F 앱을 통해 수집한 정보를 활용하여 드라이버 레벨제를 시행했을 뿐만 아니라 매달 근태관리 리포트를 작성하여 협력업체에 교육을 지시하였다. 이에 따라 참가인은 드라이버 레벨제를 통해 근무실적을 평가받았고, 그 평가 결과에 따라 특별수수료율을 차등적으로 지급받았다. 드라이버 레벨제의 평가 항목에는 이용자의 별점 이외에도 운행건수, 운행거리, 출근일수, 미수락 및 배차취소 건수, 대기지역 이탈 건수 등이 포함되어 있는데, 드라이버 레벨제는 F 앱을 통하여 수집된 프리랜서 드라이버의 활동상황을 점검하면서 프리랜서 드라이버로 하여금 근무규정을 준수하도록 하는 사실상 유인으로 작동하였다. 실제로 E이 배포한 ‘F드라이버 별점 향상을 위한 방법 안내’에는 D가 제작한 교육자료, F 드라이버 운영가이드라인에 기재되어 있는 응대어가 그대로 기재되어 있고, 드라이버 어뷰징 항목에 관하여서는 ‘아래와 같은 사항들이 대표적인 사례로, 절대 금지하셔야 합니다‘라고 기재되어 있으며 특히 F 본사 집중 관리 중인 부분으로 ’거짓출근/조기퇴근’이 기재되어 있다.
   (마) F 앱에는 복장 가이드가 등재되어 있고, D는 원고 차고지를 불시에 방문하여 F 드라이버에 대한 복장점검을 실시하고 복장 가이드를 위반한 드라이버에 대하여 알선을 거부하였다. D는 2019.4. ~ 5.경 이용자들의 서비스 불만 사례가 급증하자 차고지를 직접 방문하여 드라이버 보수 교육을 실시하고, 2019.7.경 성희롱 사건이 발생하자 전체 드라이버를 대상으로 성 인지 교육을 실시하였다.
   (바) E의 ‘F 드라이버 근무규정’의 내용은 D가 협력업체에 제공한 F드라이버에 대한 배차거부(계약해지) 표준 가이드라인의 내용과 거의 동일한바, 세세한 항목별로 적용기준, 평가주기, 조치내용(경고, 안전교육, 대면교육, 계약해지 등)이 정해져 있다. D는 협력업체에 매달 ‘거짓출근’ 및 ‘늦게시작’에 관한 자료를 제공하였고, 협력업체는 이를 근거로 해당 프리랜서 드라이버에게 경고, 계약 해지 등의 제재를 할 수 있었다.
   (사) 위와 같이 참가인은 노무 제공 과정에서 F 앱 등을 통하여 업무수행방식, 근태관리, 복장, 고객 응대, 근무실적 평가 등 업무 관련 사항 대부분에 관하여 구체적인 지휘·감독을 받았다.

   (3) 참가인이 스스로 근무시간과 근무장소를 정하였는지
   (가) D는 매주 협력업체에 차고지별로 운행시간과 운행조가 특정된 배차표를 배부하였고, E은 참가인을 포함한 소속 F 드라이버들로부터 매주 목요일 자정까지 구글 폼을 통해 다음 주 월요일부터 일요일까지의 희망 근무 요일, 차고지, 근무시작 시각 및 종료 시각을 선택하여 배차를 신청받아 이를 취합하여 매주 금요일에 확정된 배차표를 지정하였다. 참가인에게 원하지 않는 날에 근무신청을 하지 않을 선택권은 있었지만, F 차량이 배차되어야만 근무를 제공할 수 있다는 점에서 근무시간 및 장소를 지정하는 최종적인 권한은 참가인이 아닌 F 서비스 운영자에게 있었다.
   (나) 일단 참가인이 배차를 받은 후에는 참가인은 정해진 차고지 및 배차시간동안 근로를 제공할 의무가 있었다. 참가인 등 프리랜서 드라이버는 사정에 따라 운행요일을 변경하거나 배차 취소를 요청할 수는 있었으나, E은 프리랜서 드라이버가 배차 전일 16시 이전에 스케줄 변경을 월 5회 이상 하거나, 배차 전일 16시 이후 배차 시간 시작 전까지 스케줄 변경을 월 3회 이상 할 경우에 계약해지 등의 제재를 할 수 있었다.
   (다) 참가인은 근무 시작 시간과 근무 종료 시간을 선택하여 근무신청을 할 수는 있었으나, 2019.7.1. 이전 ‘드라이버 프리랜서 계약서’에는 운행시간이 일 10시간으로 명시되어 있고, 2019.7.1. 이후에도 일 5 ~ 10시간으로 정해져 있었다. 또한 E은 배차 우선순위를 10시간 근무자를 1순위, 9시간 근무자를 2순위로 정하여 프리랜서 드라이버가 10시간의 근로를 제공하도록 유인하는 방안을 마련해 두었다.
   (라) D는 참가인 등 프리랜서 드라이버의 운전용역대금을 정산하는 과정에서 2019.7.1. 이전에는 참가인 등 프리랜서 드라이버에게는 90분 이전까지 유급휴게시간을 부여하고 90분 초과분에 대해서는 무급으로 처리하였고, 2019.7.1. 이후에는 운행시간의 80% 이상을 운행하는 경우에만 추가수당을 지급하는 것으로 하여 휴게시간을 일정 시간 이내로 사용해야 추가수당을 받을 수 있도록 함으로써 휴게시간의 사용을 통제하였다. 또한 F 드라이버는 휴게시간 중 식사, 주유, 화장실 등을 모두 해결하여야 했고 퇴근 전 휴게시간 90분을 몰아서 사용하는 것은 불가하였고 배차가 된 상황에서는 휴식 중으로 전환할 수 없었다. 실제로 참가인은 운행 일에 10시간을 근로하였고, 휴게시간은 90분을 초과하지 않는 범위에서 사용하였다.
   (마) 한편 참가인을 비롯한 프리랜서 드라이버는 운행 시간 도중 배차를 수락할지 여부를 결정할 수는 있었다. 그러나 ① E의 관리자가 카카오톡 단체 대화방을 통해 소속 드라이버들에게 미수락 4건 이상 발생 시 교육 예정이라고 알리면서 이는 F에서 내려온 지시사항이라고 공지한 점, ② E의 F 드라이버 근무규정에 콜 미수락, 배차 취소 등 드라이버 실적에 따라 경고, 대면교육, 계약해지 등의 조치가 가능하도록 되어 있는 점, ③ 미수락 및 배차취소 건수는 드라이버 레벨제의 평가요소 중 하나로 고려되어 특별수수료를 차등 적용받는 점, ④ F 드라이버에 대한 업무매뉴얼 등 교육자료에 ‘배차가 된 상황이라면 천재지변이 아닌 이상 운행하셔야 합니다’, ‘배차 거절 및 미수락 발생 시 페널티!’, ‘미수락건은 월별 총 미수락건에 반영이 되어 인사상 불이익이 발생할 수도 있습니다’라고 기재되어 있는 점, ⑤ 배차를 수락하지 않을 경우 F 앱 화면에 ‘배차 미수락은 인사평가에 불리하게 적용됩니다‘라는 알림창이 뜨도록 되어 있었던 점 등을 종합하여 보면, 참가인을 비롯한 프리랜서 드라이버는 배차를 수락하지 않을 경우 각종 인사상 불이익이 예정되어 있어 사실상 배차수락 여부를 자유롭게 결정할 수 없었다. 실제로 2019.5.1.부터 2019.7.31.까지 프리랜서 드라이버의 전체 배차건수 중 미수락 건의 비율은 월별 0.83% ~ 1.29% 수준에 불과하였다.
   (바) 이처럼 근무수락 여부, 근무시간 등에 관하여 참가인에게 자유로운 선택권이 있었다고 할 수 없다.

   (4) 근로제공의 계속성과 전속성이 있었는지
   (가) E은 직전 주 근태 및 근무 기간에 따라 배차의 우선순위를 정하였고, 원고도 F 드라이버 레벨제에서 출근일수를 평가요소로 추가하여, 참가인 등 프리랜서 드라이버가 사실상 계속적으로 근무를 수행하도록 유도하였다.
   (나) 참가인은 실제로 2019.5.26.(일요일)부터 2019.7.14.(일요일)까지 참가인이 근무를 제공하기로 한 토요일과 일요일동안 한 번도 빠짐없이 12:00부터 22:00까지 15회 F 차량을 운행하였다.
   (다) 원고는 참가인이 운행시간 외에는 개인적인 용무를 보거나 겸업을 할 수 있는 등 전속적인 관계를 맺고 있지 않았다고 주장한다. 참가인이 프리랜서드라이버로서 근무하는 동안 겸업하였던 사실은 있으나, 겸업이 가능하다는 점은 근로기준법상 단기간 근로자에게도 흔히 나타나는 특성이므로 참가인의 근로자성을 부정할 사정이 되지 못한다.

   (5) 참가인이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였는지 및 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이었는지
   (가) 참가인이 운전용역을 제공하기 위하여 사용하는 F 차량뿐만 아니라 차량 내부에 비치된 비품도 모두 원고가 소유하였고, 세차비, 주유비 등과 같은 부대비용 일체를 원고가 부담하였다.
   (나) 참가인은 제3자를 고용하여 배차받은 프리랜서 드라이버 운전용역을 대행하게 할 수 없었다.
   (다) 참가인은 운전용역의 수행 횟수와 무관하게 근무한 시간에 따라 대가를 지급받았으므로 보수는 근로 자체의 대가적 성격을 가지고 있었다. 참가인은 근무시간에 비례하여 대가를 지급받았을 뿐, 노무제공을 통해 추가적인 이윤을 창출할 수 없었고 손실을 초래할 위험도 부담하지 않았다.

   (6) 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지
   참가인과 같은 프리랜서 드라이버는 운전용역을 제공한 대가로 기본급이나 고정급 없이 운행 시간당 1만 원을 지급받고 드라이버 레벨제에 따른 특별수수료를 지급받았으며, E은 참가인에게 운전용역대금을 지급하면서 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 고용보험 등 사회보장제도를 적용할 때 참가인을 비롯한 프리랜서 드라이버를 개인사업자로 취급하였다. 그러나 참가인이 지급받은 돈은 제공한 근로 자체에 대한 대가의 성격이고, 위와 같은 사항은 근로관계의 실질과 상관없이 사용자가 임의로 정할 수 있는 것이라는 점에서 근로자성을 부정할만한 사정으로 보기 어렵다.

   (7) 파견 드라이버와 근무형태의 차이
   (가) 원고는 F 서비스 이용자에게 프리랜서 드라이버를 알선하는 방식과 파견 드라이버를 알선하는 방식을 병행하고 있었고, 파견 드라이버는 프리랜서 드라이버와 달리 근무시간과 배차될 차량이 고정되어 있었고, 기본급과 퇴직금이 존재하였다.
   (나) 그러나 원고가 근로기준법상 근로자로 인정하고 있는 파견 드라이버와, 참가인과 같은 프리랜서 드라이버는 모두 F 드라이버로 근무하며 운행시간 동안 운전용역을 제공하는 일을 하였는바, 수행한 업무내용에 본질적인 차이가 없다. 2020.3. 기준 F 드라이버 총 11,444명 중 파견 드라이버는 1,368명에 불과한데, 원고가 F 서비스의 표준화, 균질화를 추구하였고, 이를 위하여 D를 통하여 사실상 파견 드라이버와 프리랜서 드라이버를 구별하지 않고 F 드라이버에 대한 각종 교육자료, 가이드라인 등을 배포한 사실에 비추어 보면, 수행한 업무내용, 지휘·감독 등의 면에서 파견 드라이버와 프리랜서 드라이버 사이에 의미 있는 차이가 있었다고 볼 수 없다. 원고가 주장하는 파견 드라이버와 프리랜서 드라이버의 차이점(근로시간과 차량이 사전에 정해져 있는지, 법정휴일 등이 보장되어 있는지, 월급제인지 등)은 일반적으로 근로기준법상 근로자들 사이에서도 나타날 수 있는 것이므로 근로자성을 판단할 수 있는 결정적 차이라고 말할 수 없다.
   (다) 참가인은 2019.7.18. 카카오톡 단체 대화방에 프리랜서 계약과 근로계약의 장단점을 비교하면서 “우리는 근로자 혜택을 포기하고 그들이 필요로 해서 채용된 당당한 프리랜서입니다”라고 언급한 사실이 있다. 그러나 근로기준법상 근로자의 지위는 근로제공 관계의 실질에 따라 정해지는 것으로서 근로자 스스로가 근로자라고 인식하였는지 여부에 따라 결정되는 것은 아니므로, 참가인 스스로 자신을 근로자로 인식하였는지 여부는 참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지를 판단할 때 크게 영향을 주는 사항이라 할 수 없다.
   3) 원고가 참가인의 근로기준법상 사용자인지 여부
   가) 어떤 근로자에 대하여 누가 사용자인가를 판단할 때에는 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 근로기준법상 근로자인지를 판단할 때에 고려하였던 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1999.2.9. 선고 97다56235 판결, 대법원 2008.10.23. 선고 2007다7973 판결, 대법원 2023.8.18. 선고 2019다252004 판결 등 참조).
   나) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 참가인의 사용자는 F 서비스를 운영하면서 실질적으로 참가인을 지휘·감독하며 참가인으로부터 근로를 제공받아 온 원고라고 보는 것이 타당하다.
   (1) E은 원고에게 참가인을 소개하고 공급한 업체에 불과할 뿐, 참가인이 수행한 운전업무에 관하여 참가인의 실질적 사용자라고 볼 수 없다.
   (가) E은 참가인과 ‘드라이버 프리랜서 계약’을 체결한 당사자이기는 하나, 그 계약의 주요 내용은 E이 원고와 체결한 운전용역계약에 따른 것이며, E을 비롯한 협력업체는 사실상 프리랜서 드라이버의 임금, 근로시간, 업무내용 등 근로조건을 독자적으로 결정할 수 있는 권한이 없었다. E은 원고의 결정에 따라 2019.7.1. 참가인을 비롯한 모든 프리랜서 드라이버와 사이에 임금 등 근로조건이 변경된 계약서를 새로 작성하기도 하였다.
   (나) E이 모집공고를 하여 프리랜서 드라이버를 채용하기는 하였으나, 채용회사의 상호가 별도로 기재되어 있지 않고 ‘F 드라이버 채용’이라 기재되어 있었다. 또한 D는 E이 신규로 모집하려는 드라이버의 성명과 전화번호를 입력하였을 때 그 정보가 명단에 있는 드라이버 정보와 일치하는 경우에 표시되도록 하는 F 드라이버 운행제한 이력 정보를 E과 공유하였고, D의 드라이버 G&M팀 소속 I이 이 사건 인원 감축 통보 이후인 2019.12.경 협력업체들을 방문하여 드라이버 모집 프로세스를 확인하고 협력업체들에게 ‘협력사 모집 프로세스 가이드’를 배포하면서 위 가이드에 따른 실행계획을 작성하여 회신하도록 요구하는 메시지를 보내기도 하였다. 이와 같이 E의 F드라이버 채용 과정에도 F 서비스 운영자가 관여하였다.
   (다) 프리랜서 드라이버의 구체적인 업무내용은 F 서비스 내용에 따라 정해졌고, 프리랜서 드라이버에 관한 지휘·감독도 F 앱을 통해 수집된 출근시간, 운행시간, 배차건수, 대기장소 이탈 등 정보를 통해 이루어졌는바, E을 비롯한 협력업체는 D로부터 제공받은 드라이버의 출근, 퇴근, 콜 미수락 등 근태 정보 외에는 별도로 참가인 등 프리랜서 드라이버의 근무상황과 관련한 어떠한 자료도 가지고 있지 아니하였다.
   (라) E은 D로부터 제공받은 교육자료, 근무규정 등을 일부만 수정한 채 거의 그대로 사용하였다. E과 같은 협력업체들은 D로부터 근태 관리를 지시받고 지시에 따른 수행결과를 보고하기도 하였다.
   (마) E은 원고로부터 시간 당 11,000원의 운전용역대금을 지급받아 프리랜서 드라이버에게 시간 당 10,000원의 대가를 지급한 후 그 나머지를 수수료를 취하였을 뿐이다.
   (바) 위와 같이 사정에 비추어 보면, E의 주된 사업내용은 원고가 운영하는 F 서비스 사업에 필요한 운전인력을 모집하여 공급하고, 원고로부터 그 인력에 대한 보수를 지급받아 전달하는 일이 주된 것이었음을 알 수 있고, 그 과정에서 E은 원고의 F 서비스 사업에 공급한 인력(프리랜서 드라이버)에 대하여 독자적인 노무관리를 하지 아니하였다.

   4) 이 사건 인원 감축 통보가 부당해고에 해당하는지
   가) 해고란 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약 관계의 종료를 의미한다(대법원 1993.10.26. 선고 92다54210 판결 등 참조). E은 원고의 근무조 개편 결정에 따라 2019.7.15.자로 인원 감축을 실시하면서 이 사건 인원 감축 통보를 하였는바, 그 내용 중 향후 배차될 F 드라이버 22명의 명단에 포함되지 않은 사람들은 함께 하지 못하게 되었다는 내용은 근로기준법에서 정한 해고에 해당한다.
   나) 한편 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다. 해고에 해당하는 이 사건 인원 감축 통보가 F 드라이버들의 카카오톡 단체 대화방에 게시되어 공지된 사실은 앞서 본 것과 같은바, 이러한 해고 공지만으로는 근로기준법 제27조가 정한 해고사유와 해고시기의 서면통지에 해당한다고 볼 수 없다.
   다) 따라서 이 사건 인원 감축 통보는 근로기준법 제27조를 위반하여 효력이 없다.
   5) 이 사건 재심판정 중 임금 상당액 지급명령 부분이 위법한지
   가) 근로기준법 제28조제1항, 제30조제1항에 따르면, 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있고, 노동위원회는 근로기준법 제30조제3항에 따라 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.
   나) 원고는 E의 직원 O이 2019.7.17. 참가인에게 복직을 요청하였는데도 참가인이 거절하였으므로 참가인을 해고한 기간은 2019.7.17.까지이며, 그 해고기간에는 참가인이 F 드라이버로 근무한 주말이 없어 참가인에게 지급해야할 임금 상당액이 존재하지 않는다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이, E의 직원 O이 2019.7.17. 참가인에게 “주말 운행 희망이셔서 매주는 안 될 수도 있지만 운행할 수 있게 해드릴려고 전달드렸는데 바쁘시다고 거절하셔서 참 아쉽습니다. 7월이 아니여도 8월, 9월 아무때나 운행 가능하시면 연락주세요. 여러 차고지, 다양한 운행시간 있으니 연락주시면 조절해보도록 하겠습니다.”라는 내용의 문자메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 위 문자메시지 내용만으로 원고가 해고를 철회하고 복직을 요청하였다고 인정할 수 없고(위 문자메시지 내용은 원고가 정식으로 해고를 철회하고 복직을 요청한 것이 아니라, E의 직원이 참가인에게 일할 기회가 있다는 것을 알리는 것에 불과하다), 달리 원고가 2020.4.11. Q 서비스 운영을 중단하기 전에 참가인에게 해고를 철회하고 복직을 요청하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
   다) 따라서 이 사건 인원 감축 통보는 부당해고에 해당하고, 원고가 여객자동차 운수사업법이 개정됨에 따라 2020.4.11. Q 서비스 운영을 중단함으로써 참가인이 원직에 복직하는 것이 불가능하므로 해고기간인 2019.7.15.부터 2020.4.10.까지 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액의 지급을 명한 이 사건 재심판정은 적법하다.
   6) 소결
   참가인은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 원고는 참가인의 실질적 사용자인데, 이 사건 인원 감축 통보로 참가인을 해고하면서 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 아니하여 근로기준법 제27조를 위반하였는바, 이 사건 인원 감축 통보가 부당해고임을 인정하고, 해고기간 임금 상당액의 지급을 명한 이 사건 재심판정은 적법하다.